Комментарий к Федеральному закону от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (постатейный)

Комментарий к главе I. Основные положения

Комментарий к статье 1. Основания возникновения ипотеки и ее регулирование

1. В комментируемой статье указаны основания возникновения ипотеки, а также содержатся положения, определяющие особенности правого регулирования данного института.

В п.1 комментируемой статьи дано определение понятию ипотека. Так, по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.

Остановимся подробнее на рассмотрении данных изъятий.

Согласно ст.64 ГК РФ при ликвидации юридического лица после погашения текущих расходов, необходимых для осуществления ликвидации, требования его кредиторов удовлетворяются в следующей очередности:

- в первую очередь удовлетворяются требования граждан, перед которыми ликвидируемое юридическое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также по требованиям о компенсации морального вреда, о компенсации сверх возмещения вреда, причиненного вследствие разрушения, повреждения объекта капитального строительства, нарушения требований безопасности при строительстве объекта капитального строительства, требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения;

- во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности;

- в третью очередь производятся расчеты по обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды;

- в четвертую очередь производятся расчеты с другими кредиторам.

Требования кредиторов каждой очереди удовлетворяются после полного удовлетворения требований кредиторов предыдущей очереди, за исключением требований кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица.

Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются за счет средств, полученных от продажи предмета залога, преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога.

Не удовлетворенные за счет средств, полученных от продажи предмета залога, требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются в составе требований кредиторов четвертой очереди.

Кроме того, согласно ст.134 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" при банкротстве юридического лица требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога в порядке, установленном ст.138 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Изъятия из преимущественного права залогодержателя на удовлетворение своих денежных требований из стоимости заложенного имущества установлены также ст.368 КТМ РФ. Так требования, обеспеченные морским залогом на судно подлежат преимущественному удовлетворению перед требованиями, вытекающими из обязательств, обеспеченных зарегистрированной ипотекой судна. Отметим, что морским залогом на судно обеспечиваются требования к судовладельцу в отношении (ст.367 КТМ РФ):

1) заработной платы и других сумм, причитающихся капитану судна и другим членам экипажа судна за их работу на борту судна, в том числе расходов на репатриацию и уплачиваемых от имени капитана судна и других членов экипажа судна взносов по социальному страхованию;

2) возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина на суше или на воде в прямой связи с эксплуатацией судна;

3) вознаграждения за спасение судна;

4) уплаты портовых и канальных сборов, сборов на других судоходных путях и лоцманских сборов;

5) возмещения реального ущерба, причиненного при эксплуатации судна в результате утраты или повреждения иного имущества, чем перевозимые на судне грузы, контейнеры и вещи пассажиров.

Также стоит отметить, что в порядке исполнительного производства в случаях, когда взысканная с должника денежная сумма недостаточна для удовлетворения в полном объеме требований, содержащихся в исполнительных документах, указанная сумма распределяется между взыскателями, предъявившими на день распределения соответствующей денежной суммы исполнительные документы, в следующей очередности (см. ст.111 ФЗ "Об исполнительном производстве"):

1) в первую очередь удовлетворяются требования по взысканию алиментов, возмещению вреда, причиненного здоровью, возмещению вреда в связи со смертью кормильца, возмещению ущерба, причиненного преступлением, а также требования о компенсации морального вреда;

2) во вторую очередь удовлетворяются требования по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих (работавших) по трудовому договору, а также по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности;

3) в третью очередь удовлетворяются требования по обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды;

4) в четвертую очередь удовлетворяются все остальные требования.

Таким образом, требования залогодержателя удовлетворяются в четвертой очереди, и залогодержатель имеет преимущественное право на удовлетворение своих денежных требований к должнику из стоимости заложенного недвижимого имущества только среди кредиторов четвертой очереди.

Изъятия из преимущественного права залогодержателя на удовлетворение своих денежных требований из стоимости заложенного имущества установлены также ст.46 комментируемого Закона. Так, стоит учитывать, что требования залогодержателя по последующему договору об ипотеке удовлетворяются из стоимости заложенного имущества с соблюдением требований о наличии у залогодержателя по предшествующему договору об ипотеке права преимущественного удовлетворения своих требований.

Законодательство допускает, что залогодателем может быть сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, или лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо). На основании вышеуказанных правовых норм суд по одному из дел сделал вывод о том, что действующим законодательством не предусмотрен запрет на обеспечение залогом обязательств, вытекающих из договора поручительства (обеспечение обеспечения). При этом исполнение поручителем обязательства должника является основанием перехода для перемены лиц в продолжающем существовать долговом обязательстве (абз.4 ст.387 ГК РФ) (см. решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11 июня 2014 года N А45-12921/2013).

В свою очередь судебная практика толкует комментируемую норму с позиции того, что залогодержателем может быть только кредитор, имеющий право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику. На основании этого, вывод суда первой инстанции о том, что между поручителем и должником отсутствуют обязательственные отношения, где в качестве сторон выступают кредитор и должник, судом апелляционной инстанции был признан правомерным (см. постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2013 года N А41-27816/11).

Кроме того, имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании.

В соответствии со ст.348, 349 ГК РФ взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

2. В соответствии с п.2 комментируемой статьей к залогу недвижимого имущества, возникающему на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (ипотека в силу закона), соответственно применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное. Рассмотрим случаи, когда ипотека наступает в силу закона. Так, ст.64.1 комментируемого Закона закрепляет, что по общему правилу земельный участок, приобретенный с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение этого земельного участка, считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на этот земельный участок.

В соответствии со ст.77 комментируемого Закона жилое помещение, приобретенное либо построенное полностью или частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство указанного жилого помещения, находится в залоге с момента государственной регистрации ипотеки в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Согласно ст.77.1 комментируемого Закона в случае предоставления кредита или займа на строительство наемного дома либо на приобретение всех помещений в наемном доме или являющегося наемным домом жилого дома земельный участок, который предоставлен или предназначен для строительства наемного дома либо на котором расположен такой дом, или право аренды этого земельного участка находится в залоге с момента государственной регистрации ипотеки в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

На основании п.5 ст.488 и п.3 ст.489 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит или проданный с рассрочкой платежа, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара.

Ипотека в силу закона возникает также в случаях обеспечения выплаты ренты. Так, при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество (ст.587 ГК РФ).

Залогом обеспечивается исполнения обязательств по договору долевого участия в строительстве. В обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору долевого участия в строительстве с момента государственной регистрации этого договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости (ст.13 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

3. В соответствии с п.3 комментируемой статьи общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда ГК РФ или комментируемым Законом не установлены иные правила. Такие правила содержатся в частности в ч.4 ст.69 комментируемого Закона. Из нее следует, что на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится здание, право залога не распространяется. При обращении взыскания на такое здание лицо, приобретающее это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества. Аналогичный подход к решению данного вопроса содержится в ст.37 ЗК РФ. Если залогодатель владеет земельным участком на праве аренды, при ипотеке находящихся на данном земельном участке зданий или сооружений заложенным считается право аренды земельного участка. При ипотеке нежилого помещения заложенными наряду с нежилым помещением считаются принадлежащие залогодателю доля в праве собственности на общее имущество в здании и доля в праве собственности на земельный участок (права соарендатора данного земельного участка).

В дополнение к этому отметим, что постановлением Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в тех случаях, когда залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки здания не может считаться не соответствующим законодательству, если он заключен без залога прав на земельный участок.

4. Применяя на практике нормы комментируемого Закона, следует учитывать, что в соответствии с п.4 комментируемой статьи залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами.

Ипотека может быть установлена на любое недвижимое имущество, не изъятое из оборота.

Комментарий к статье 2. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой

1. В комментируемой статье изложены обязательства, обеспечиваемые ипотекой. Так, в соответствии с данной нормой ипотека может быть установлена в обеспечение:

- обязательства по кредитному договору или по договору займа;

- иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре (см. постановление Президиума ВАС РФ от 21 мая 2013 года N 16735/12 по делу N А60-27624/2011).

Допускается установление ипотеки в счет обеспечения обязательства, возникшего из причинения вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом. Общие основания ответственности за причинение вреда установлены в ст.1064 ГК РФ (обязательства вследствие причинения вреда регламентированы нормами статей гл.59 ГК РФ). Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Законом обязанность возмещения вреда может быть возложена на лицо, не являющееся причинителем вреда. Законом или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда.

Изложенный перечень не носит исчерпывающего характера и может быть расширен, поскольку имеется оговорка "если иное не предусмотрено федеральным законом".

Требования, носящие неденежный характер, не могут удовлетворяться за счет стоимости заложенной недвижимости. Примером таких неденежных требований является требование об оказании услуг или о выполнении работ. При этом денежные требования, вытекающие из первоначально неденежных обязательств, обеспечиваться ипотекой могут лишь при условии трансформации соответствующих обязательств в денежные (например, при замене обязанности выполнить работу на обязанность вернуть аванс).

Отсутствие основного обязательства делает недействительным обеспечение такого обязательства. Например, отказывая во включении залогового требования в реестр требований кредиторов, суд апелляционной инстанции исходил из того, что поскольку банк в соответствии со ст.807, 819 ГК РФ не передавал деньги или вещи, определенные родовыми признаками, спорные договоры считаются незаключенными. Эти договоры не могут быть квалифицированы и как сделки купли-продажи, так как банк, будучи векселедателем, не имеет прав из векселей и не может выступать их продавцом. На этом основании суд апелляционной инстанции счел, что основное обязательство отсутствует, поэтому договор залога недвижимости между банком и обществом "УКС-Стройтех" в соответствии со ст.1 и 2 Закона об ипотеке является недействительным (ничтожным). Суд кассационной инстанции согласился с этим выводом. Разрешая спор, суды апелляционной и кассационной инстанций правильно исходили из того, что спорные договоры не подпадают под определение договора купли-продажи, приведенное в ст.454 ГК РФ, и не являются кредитными договорами. Между тем вывод судов о том, что основное обязательство отсутствует, сделан без учета положений ст.421 ГК РФ, в силу которой стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. В данном случае стороны заключили договоры, по условиям которых банк должен был выдать свои простые векселя на определенную сумму, а общества "ГРИНЭКС", "Пирамида XXI" и "Снаб-Стройтех" в качестве встречного предоставления уплатить за них деньги в порядке и на условиях, согласованных в договорах. Подобные сделки не противоречат действующему законодательству, к ним применяются общие нормы о договорах. Поскольку банк выдал векселя, и они были использованы как расчетно-платежное средство за полученную продукцию, у первых векселедержателей возникли перед банком денежные обязательства в соответствии с условиями сделок по выдаче векселей. Согласно ст.2 Закона об ипотеке ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже или другом договоре, если иное не предусмотрено федеральным законом. В связи с этим вывод судов апелляционной и кассационной инстанций о недействительности договора залога недвижимости ввиду отсутствия обеспеченного ипотекой обязательства ошибочен. Оснований для отказа во включении залогового требования в реестр требований кредиторов должника по этому мотиву не имелось (см. постановление Президиума ВАС РФ от 21 мая 2013 года N 16735/12 по делу N А60-27624/2011).

2. В соответствии с комментируемой статьей обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету кредитором и должником, если они являются юридическими лицами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Бухгалтерский учет - это формирование документированной систематизированной информации об объектах, предусмотренных Федеральным законом от 6 декабря 2011 года N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с требованиями, установленными этим законом, и составление на ее основе бухгалтерской (финансовой) отчетности. Объектами бухгалтерского учета являются факты хозяйственной жизни, активы, обязательства, источники финансирования его деятельности, доходы и расходы, а также иные объекты в случае, если это установлено федеральными стандартами.

В каждом случае бухгалтерский учет обязательств будет иметь свои особенности.

Комментарий к статье 3. Требования, обеспечиваемые ипотекой

1. В комментируемой статье указаны требования, которые обеспечиваются ипотекой. В соответствии с п.1 комментируемой статьи ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке.

Кроме того, ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами).

Таким образом, в Законе закреплена императивная норма о том, что ипотекой обеспечивается исполнение обязательства в полном объеме. Помимо этого, по общему правилу ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю определенных сумм, причитающихся ему. Перечень этих сумм также закреплен в Законе. Однако стороны в договоре могут предусмотреть, что ипотекой возмещение данных сумм не обеспечивается. Если такой пометки в договоре нет, то ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю сумм:

1) в возмещение убытков и/или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода);

2) в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом. Согласно ст.395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части (ставкой рефинансирования);

12) подпись залогодателя и, если он не является должником, также подпись должника по обеспеченному ипотекой обязательству;

13) сведения о государственной регистрации ипотеки. Сведения должны содержать полное наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, дату, место государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована. Эти данные заверяются подписью должностного лица и скрепляются печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав;

14) указание даты выдачи закладной залогодержателю и даты выдачи закладной ее владельцу, если осуществлялись аннулирование закладной и составление новой закладной с указанием даты аннулирования предыдущей закладной.

2. Действующее законодательство дает возможность сторонам при оформлении закладной включить в нее также данные иные условия. Включение этих сведений является необязательным и их отсутствие не влечет недействительность закладной. В то же время, документ, названный "закладная", в котором, тем не менее, отсутствуют какие-либо из перечисленных в п.1 комментируемой статьи данных не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю.

Отдельные условия закладной могут определяться примерными условиями, разработанными для закладных, размещенными на сайте в сети "Интернет" и опубликованными в периодическом печатном издании, распространяемом тиражом не менее десяти тысяч экземпляров. В этом случае при составлении закладной в нее вместо таких условий включается указание на источник, в котором опубликованы такие условия. Думается, что в данном случае речь идет именно о факультативных условиях закладной, т.е. о тех условиях, включение которых в текст документа происходит исключительно по усмотрению сторон.

Комментируемая статья (п.2.1) предусматривает обязательные условия закладной в зависимости от условий, содержащихся в договоре об ипотеке или в договоре, влекущем за собой возникновение ипотеки в силу закона:

- в случае, если стороны предусмотрели в договоре об ипотеке или в договоре, влекущем за собой возникновение ипотеки в силу закона, условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, данное условие должно быть включено в закладную;

- в случае, если стороны предусмотрели в договоре об ипотеке или в договоре, влекущем за собой возникновение ипотеки в силу закона, способы и порядок реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда, соответствующие положения должны быть включены в закладную.

3. В п.3 комментируемой статьи изложен порядок действий при недостаточности на самой закладной места. Необходимость в этом может возникнуть при заполнении любых граф закладной, в том числе для отметок о новых владельцах и (или) частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо записи как при составлении закладной, так и после ее выдачи иных необходимых сведений. Во всех указанных случаях к закладной прикрепляется добавочный лист.

Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы, прикреплены один к другому (прошиты), заверены подписью должностного лица и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.

4. Пункт 4 комментируемой статьи устанавливает приоритет закладной по отношении к договору об ипотеке. Так, при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, за исключением случая, если ее приобретатель в момент совершения сделки знал или должен был знать о таком несоответствии.

Составитель закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с указанным несоответствием и его устранением. Однако Закон не указывает, в чем заключается эта ответственность. Думается, что в данном случае следует руководствоваться общими требованиями ГК РФ, предусматривающими ответственность в виде возмещения убытков и упущенной выгоды.

Законный владелец закладной вправе требовать устранения несоответствия закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой. Такое устранение осуществляется путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной. Однако такое требование законный владелец закладной обязан заявить немедленно после того, как ему стало известно о таком несоответствии.

Комментарий к статье 15. Приложения к закладной

Документы, прилагаемые к закладной, позволяют более четко выразить обязательства по ней. Комментируемой статьей как раз регламентируется правовое значение приложений к закладной. По общему правилу к закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной. Законодатель не приводит какого-либо примерного перечня документов, которые могут входить в состав указанного приложения. Думается, что в качестве приложений к закладной могла быть приложена, например, копия кредитного договора или иного договора, из которого возникли обязательства, обеспеченные ипотекой.

Если документы, прилагаемые к закладной, не названы в ней с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не указано, что такие документы являются ее неотъемлемой частью, такие документы необязательны для лиц, к которым права по закладной перешли в результате ее продажи, залога или иным образом.

Комментарий к статье 16. Регистрация владельцев закладной

1. В комментируемой статье изложен порядок регистрации владельцев закладной. Прежде всего, отметим, что анализ п.5 ст.13 и п.1 ст.16 комментируемого Закона позволяет сделать вывод о том, что государственная регистрация прав, удостоверенных закладной, требуется только для регистрации прав первоначального держателя закладной. Права последующих держателей закладной должны быть зарегистрированы только в том случае, если об этом будет достигнуто согласие бывшего и нового залогодержателя.

По общему правилу, любой законный владелец закладной вправе потребовать от органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, зарегистрировать его в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя с указанием его имени и документа, удостоверяющего личность, а если владельцем закладной является юридическое лицо - его наименования и места нахождения. Для проведения государственной регистрации законный владелец закладной представляет соответствующее заявление, документы, указанные в п.3 ст.16 комментируемого Закона, предъявляет закладную, о чем делается запись в книге учета входящих документов. Законный владелец закладной также представляет документы, необходимые для заполнения графы "Залогодержатель" (учредительные документы юридического лица и т.п.).

Регистрационная запись о законном владельце закладной осуществляется в течение одного дня с момента обращения заявителя в регистрирующий орган.

2. Пункт 2 комментируемой статьи называет случаи, когда должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, обязан осуществлять промежуточные платежи по указанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Такая обязанность лежит на должнике в тех случаях, когда он получит от законного владельца закладной любой из перечисленных документов:

- во-первых, письменное уведомление о регистрации законного владельца закладной в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра. При этом в данную выписку при отражении сведений о зарегистрированных ограничениях (обременениях) права после указания ипотеки вносятся слова "законный владелец закладной" и полные данные о новом залогодержателе (новом законном владельце закладной);

- во-вторых, письменное уведомление о приобретении таким владельцем закладной, переданной в депозитарий для депозитарного учета, с надлежаще заверенной выпиской по счету депо.

Такая обязанность должника прекращается по получении письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной.

3. В соответствии с п.3 ст.16 комментируемого Закона регистрационная запись о законном владельце закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.

Регистрационная запись о законном владельце закладной осуществляется при предъявлении закладной на основании:

- совершенной передаче права по закладной и произведенной на закладной отметке, если совершившее такую надпись лицо являлось законным владельцем закладной или залогодержателем закладной, на имя которого была сделана специальная залоговая передаточная надпись, и который продал закладную по истечении определенного в ней срока;

- документов, подтверждающих переход прав по закладной к другим лицам в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования;

- решения суда о признании прав по закладной за заявителем.

4. В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, регистрационная запись о владельце закладной осуществляется на основании выписки по счету депо. Данная выписка заверяется подписью уполномоченного лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа депозитария, или иного лица, имеющего право действовать от имени депозитария по доверенности, и печатью депозитария, указанного в закладной, без предъявления соответствующей закладной. Данная выписка должна содержать сведения, необходимые для внесения записи о владельце закладной в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Комментарий к статье 17. Осуществление прав по закладной и исполнение обеспеченного ипотекой обязательства

1. В комментируемой статье регламентируется порядок осуществления прав по закладной и исполнение обеспеченного ипотекой обязательства. Под осуществлением права понимается реализация заложенных в нем возможностей поведения.

При осуществлении своих прав владелец закладной обязан предъявлять закладную обязанному лицу (должнику или залогодателю), в отношении которого осуществляется соответствующее право, по его требованию. Владелец закладной не предъявляет свою закладную в случае, если:

- при залоге закладной она передана в депозит нотариуса;

- закладная заложена с передачей ее залогодержателю закладной;

- на закладной до или после ее выдачи сделана отметка об ее депозитарном учете, обязанное лицо об этом было уведомлено и уведомление о прекращении такого учета не поступило.

Итак, при осуществлении своих прав владелец закладной обязан предъявлять закладную тому обязанному лицу (должнику или залогодателю), в отношении которого осуществляется соответствующее право, по его требованию, если только при залоге закладной она не передана в депозит нотариуса или не заложена с передачей ее залогодержателю закладной.

2. Положения п.2 ст.17 Закона устанавливают правило, в соответствии с которым по исполнении обеспеченного ипотекой обязательства полностью залогодержатель обязан незамедлительно передать закладную залогодателю с отметкой об исполнении обязательства в полном объеме, а в случаях, когда обязательство исполняется по частям, - удостоверить его частичное исполнение способом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, в том числе приложением соответствующих финансовых документов или совершением на закладной записи о частичном исполнении обязательства.

Таким образом, нахождение закладной у залогодержателя предполагает, что обязательство не исполнено. В то же время необходимо указать, что возможны ситуации, когда обязательство исполняется по частям. В таких случаях, если на закладной отсутствует отметка о том, что обязательство исполнено частично или же исполнение не удостоверено иным образом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, то есть большая вероятность впоследствии посчитать, что обязательство не исполнено и частично.

Кроме того, как отмечено в п.3 комментируемой статьи, в закладной может быть указано, что частичное исполнение обязательства по закладной не удостоверяется. Обязанность по доказыванию неисполнения должником обязательства в таком случае возлагается на кредитора в соответствии с гражданским законодательством.

3. В соответствии с п.4 комментируемой статьи должник по обеспеченному ипотекой обязательству погашает свой долг полностью или в части надлежащим исполнением своих обязанностей по закладной в соответствии с планом погашения долга ее законному владельцу или лицу, письменно уполномоченному законным владельцем закладной на осуществление прав по ней.
4. Закладная, как любая ценная бумага, должна предъявляться ее владельцем для осуществления закрепленных в ней прав обязанному лицу (должнику или залогодателю). Исключения составляют случаи, когда закладная была заложена и в связи с этим передана в депозит нотариуса или ее залогодержателю.

В соответствии с п.5 комментируемой статьи в случае передачи закладной в депозит нотариуса при залоге закладной должник по обеспеченному ипотекой обязательству исполняет свое обязательство внесением долга в депозит нотариуса.

В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, должник вправе потребовать от владельца закладной в подтверждение его прав выписку по счету депо, заверенную подписью уполномоченного лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа депозитария, или иного лица, имеющего право действовать от имени депозитария по доверенности, и печатью депозитария, указанного в закладной.

5. Обязанное по закладной лицо вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении им прав по закладной. Таким правом данное лицо обладает в случаях, если:

- судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной передачи прав на данную закладную либо о применении последствий недействительности этой сделки;

- предъявленная закладная недействительна в связи с ее утратой законным владельцем и выдачей дубликата закладной либо в связи с нарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные по ним лица не отвечают;

- должник признается частично исполнившим обязательство. Основания для признания должника частично исполнившим обязательство указаны в п.2 ст.48 Закона. Так, при передаче прав на закладную с частичным исполнением обеспеченного ипотекой обязательства (основного обязательства) обязательства, которые должны были быть исполнены до момента передачи прав на закладную, считаются исполненными.

Обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной.

6. Нахождение закладной у любого из обязанных по ней лиц или в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, свидетельствует, если иное не доказано, что обеспеченное ипотекой обязательство исполнено. Лицо, в обладании которого окажется закладная, обязано незамедлительно уведомить об этом других лиц из числа вышеуказанных.

В случаях, когда закладная аннулируется, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, незамедлительно по получении им закладной аннулирует ее путем простановки на лицевой стороне штампа "погашено" или иным образом, не допускающим возможности ее обращения, за исключением физического уничтожения закладной. Должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, может затребовать и получить в свое распоряжение аннулированную закладную (п.2 ст.25 Закона).

При передаче закладной депозитарию для учета прав на нее права владельца закладной подтверждаются выпиской по счету, для совершения регистрационных действий представления оригинала самой закладной не требуется. Это в частности подтверждается постановлением Президиума ВАС РФ от 20 сентября 2011 года N 4399/11 по делу N А56-5494/2010.

Комментарий к статье 18. Восстановление прав на утраченную закладную

1. Комментируемая статья регламентирует вопросы восстановления прав на утраченную закладную. По общему правилу (ст.148 ГК РФ) восстановление прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя и ордерным ценным бумагам производится судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством.

Комментируемый Закон устанавливает особый порядок восстановления прав на утраченную закладную. Так, в соответствии с п.1 комментируемой статьи восстановление прав на утраченную закладную производится залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Восстановление прав на утраченную закладную производится на основании:

1) заявления в их адрес лица, означенного в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя, если по данным, внесенным в указанный реестр, возможно установить законность восстанавливаемых прав на утраченную закладную, или, если осуществляется депозитарный учет закладной, лица, которое согласно записям по счетам депо является владельцем данной закладной. Говоря другими словами орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество при выдаче дубликата закладной следует принимать во внимание когда восстановление прав по утраченной закладной осуществляется не на основании решения суда, то он может быть выдан лицу, утратившему закладную, если по данным Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним возможно установить законность восстанавливаемых прав по утраченной закладной;

2) решения суда, вынесенного по результатам рассмотрения в порядке особого производства дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с гражданским процессуальным законодательством лицо, утратившее ценную бумагу на предъявителя или ордерную ценную бумагу может просить суд о признании недействительными утраченных ценной бумаги на предъявителя или ордерной ценной бумаги и о восстановлении прав по ним. Права по утраченному документу могут быть восстановлены и при утрате документом признаков платежности в результате ненадлежащего хранения или по другим причинам.

Заявление о признании недействительными утраченных ценной бумаги на предъявителя или ордерной ценной бумаги и о восстановлении прав по ним подается в суд по месту нахождения лица, выдавшего документ, по которому должно быть произведено исполнение. В заявлении о признании недействительными утраченных ценной бумаги на предъявителя или ордерной ценной бумаги и о восстановлении прав по ним должны быть указаны признаки утраченного документа, наименование лица, выдавшего его, а также изложены обстоятельства, при которых произошла утрата документа, просьба заявителя о запрещении лицу, выдавшему документ, производить по нему платежи или выдачи.

Судья после принятия заявления о признании недействительными утраченных ценной бумаги на предъявителя или ордерной ценной бумаги и о восстановлении прав по ним выносит определение о запрещении выдавшему документ лицу производить по документу платежи или выдачи и направляет копию определения лицу, выдавшему документ, регистратору.

Держатель документа, об утрате которого заявлено, обязан до истечения трех месяцев со дня опубликования указанных сведений подать в суд, вынесший определение, заявление о своих правах на документ и представить при этом подлинные документы. В случае поступления заявления держателя документа до истечения трех месяцев со дня опубликования указанных сведений суд оставляет заявление лица, утратившего документ, без рассмотрения и устанавливает срок, в течение которого лицу, выдавшему документ, запрещается производить по нему платежи и выдачи. Этот срок не должен превышать два месяца. Одновременно судья разъясняет заявителю его право предъявить в общем порядке иск к держателю документа об истребовании этого документа, а держателю документа его право взыскать с заявителя убытки, причиненные принятыми запретительными мерами.

Дело о признании недействительными утраченных ценной бумаги на предъявителя или ордерной ценной бумаги и о восстановлении прав по ним суд рассматривает по истечении трех месяцев со дня опубликования сведений, если от держателя документа не поступило заявление.

В случае удовлетворения просьбы заявителя суд принимает решение, которым признает утраченный документ недействительным и восстанавливает права по утраченным ценной бумаге на предъявителя или ордерной ценной бумаге. Это решение суда является основанием для выдачи заявителю нового документа взамен признанного недействительным.

Держатель документа, не заявивший по каким-либо причинам своевременно о своих правах на этот документ, после вступления в законную силу решения суда о признании документа недействительным и о восстановлении прав по утраченным ценной бумаге на предъявителя или ордерной ценной бумаге может предъявить к лицу, за которым признано право на получение нового документа взамен утраченного документа, иск о неосновательном приобретении или сбережении имущества;

3) заявления в их адрес лица, утратившего закладную и не означенного в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя, если возможно установить законность прав данного лица.

Как видим, комментируемым Законом расширено количество случаев, когда допускается восстановления прав на утраченную закладную. Расширен и круг субъектов, которым предоставлено право восстановления прав на утраченную закладную. Помимо суда это могут сделать залогодатель, а если он является третьим лицом, также и должник по обеспеченному ипотекой обязательству.

Помимо этого, восстановление прав на утраченную закладную, в отношении которой осуществляется депозитарный учет, производится на основании выдаваемой соответствующим депозитарием справки о последнем владельце закладной с указанием факта утраты данной закладной. При этом восстановление прав в данном случае производится также либо судом, либо залогодателем, а если он является третьим лицом, то залогодателем и должником по обеспеченному ипотекой обязательству.

Кроме того, дубликат закладной выдается органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, путем вручения лицу, утратившему закладную. В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, лицом, утратившим закладную, признается лицо, которое является владельцем закладной согласно записям по счетам депо.

2. В п.2 комментируемой статьи отмечено, что дубликат закладной должен быть составлен в "минимально возможные сроки". Это является оценочным понятием. При возникновении спорных ситуаций, думается, что следует руководствоваться необходимым количеством времени, которое может быть затрачено на изготовление дубликата закладной. После составления дубликат закладной передается в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество. После этого дубликат закладной выдается органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, путем вручения лицу, утратившему закладную.
3. Дубликат закладной должен полностью соответствовать утраченной закладной. Составитель дубликата закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с несоответствием дубликата закладной утраченной закладной. Особо подчеркнем, что упущенная выгода в данном случае возмещению не подлежит. Обязанные по закладной лица не вправе отказывать законному владельцу дубликата закладной в осуществлении прав по ней в связи с несоответствием, если они за него отвечают, т.е. если такое несоответствие произошло по вине обязанных лиц.

Комментарий к главе IV. Государственная регистрация ипотеки

Комментарий к статье 19. Основные положения о государственной регистрации ипотеки

1. Комментируемая статья содержит основные положения о государственной регистрации ипотеки. Основное назначение государственной регистрации ипотеки заключается в обеспечении и защите законных прав и интересов кредитора-залогодержателя, а также заемщика и залогодателя.

Так, по одному из дел суд отказал в удовлетворении требований кредиторов должника, поскольку при регистрации перехода права собственности на спорное имущество государственная регистрация ипотеки не была осуществлена. С таким заявлением в регистрационный орган общество не обращалось, следовательно, права залогодержателя у общества не возникли (см. постановление Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 года N 17737/11 по делу N А45-3358/2011).

Ипотека подлежит государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Государственная регистрация ипотеки осуществляется путем совершения регистрационной записи об ипотеке в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество.

Согласно п.1 ст.2 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственная регистрация прав на недвижимое имущество является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке.

Права залогодержателя (право залога) на имущество считаются возникшими с момента внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, если иное не установлено федеральным законом.

Следует при этом отметить, что отсутствие государственной регистрации замены залогодержателя не является отсутствием его права на заложенное имущество, а также препятствием для установления процессуального правопреемства стороны истца по представленному договору цессии (см. определение Приморского краевого суда от 26 мая 2014 года по делу N 33-4883).

Порядок государственной регистрация ипотеки устанавливает ст.29 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Государственная регистрация ипотеки проводится на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя либо нотариуса, удостоверившего договор об ипотеке или договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона, после государственной регистрации вещных прав залогодателя на соответствующее недвижимое имущество или права, являющегося предметом ипотеки.

К указанному заявлению прилагается договор об ипотеке или договор, влекущий возникновение ипотеки в силу закона, вместе с указанными в таком договоре документами.

При государственной регистрации ипотеки на основании нотариально удостоверенных договора об ипотеке или договора, влекущего за собой возникновение ипотеки в силу закона, государственный регистратор, осуществляя правовую экспертизу, предусмотренную п.1 ст.13 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", проверяет наличие у залогодателя права собственности, права хозяйственного ведения на заложенное имущество, наличие или отсутствие запрета последующей ипотеки, наличие указания в договоре на зарегистрированные ограничения (обременения) права собственности и иных вещных прав правами третьих лиц.

В рамках данного комментария еще раз обратим внимание читателей на то, что договор об ипотеке также должен быть зарегистрирован. Говоря другими словами, помимо регистрации самого договора об ипотеке, залогодателю или залогодержателю необходимо обращаться в орган регистрации прав на недвижимое имущество, чтобы зарегистрировать собственно ипотеку. На практике эта ситуация выглядит следующим образом: при регистрации договора ипотеки автоматически регистрируется сама ипотека.